三门峡市工商行政管理局湖滨分局

行政处罚决定书

湖工商罚决字〔2019〕14号

当事人：余金花，女，汉族，出生日期：1987年××月××日，身份证号码：3××××××××××××，户籍住址：河北省保定市××县××镇××路××小区××号楼××单元××室。

2018年6月29日至2019年4月18日，本局依法对三门峡市湖滨区妇幼保健院设计、发布违法医疗广告案进行调查并行政处罚。2019年5月30日至2019年7月12日，本局发现北京××科技有限公司销售部经理余金花涉嫌擅自为三门峡市湖滨区妇幼保健院发布违法医疗广告。2019年7月12日，经本局批准立案调查。

2018年6月29日，本局对湖滨区卫计委提供的由湖滨区食药监局查封的“九号早早孕检测试纸”存放地进行检查并提取相关物证；2018年7月2日，本局执法人员依法对三门峡市湖滨区妇幼保健院企划部经理陈宗海进行调查；2018年7月3日，本局执法人员依法三门峡湖滨区妇幼保健院职员“九号早早孕检测试纸”医疗广告卡项目负责人林琛皓进行调查；2018年7月4日，本局执法人员对涉嫌夹带医疗广告卡的“9号早早孕检测试纸”三门峡销售商三门峡华为医药零售有限公司工作人员任巧香进行调查，并提取该试纸出库清单；2019年3月4日、22日，本局执法人员依法对三门峡湖滨区妇幼保健院宣传部主任史玮欣进行调查；2019年4月4日，本局依法向北京××科技有限公司送达湖工商经通字〔2019〕2号询问通知书；2019年4月4日，本局依法对北京××科技有限公司管理者代理石慧君进行询问调查并提取相关材料；2019年5月30日、7月17日，本局依法对北京××科技有限公司法定代表人陈立柱进行询问调查；2019年7月17日，本局执法人员依法对当事人余金花进行询问调查。

经查：2017年11月份，当事人余金花为了提高销售业绩，利用其担任北京××科技有限公司销售部经理的身份，在未向公司汇报的情况下，与三门峡市湖滨区妇幼保健院宣传科职员林琛皓（同时担任北京××科技有限公司出品的“九号早早孕检测试纸”三门峡地区销售代表）联系，擅自将由三门峡市湖滨区妇幼保健院设计，含有宣传三门峡市湖滨区妇幼保健院医疗服务内容的“意外怀孕援助卡”和“免费彩超卡”等卡片放置于××公司生产的“九号早早孕检测试纸”包装盒内，并将该定制试纸通过三门峡华为医药零售连锁有限公司在三门峡市旗下各门面店进行销售，消费者购买后打开“九号早早孕检测试纸”包装盒时可以看到“意外怀孕援助卡”、“免费彩超卡”等卡片。“意外怀孕援助卡”上印制有“无痛人流、无痛引产和无痛分娩”等广告法禁止的内容；“免费彩超卡”上印制有“安全、无痛、保宫、不影响再孕”等表示功效、安全性断言或者保证的广告内容。

当事人余金花与三门峡市湖滨区妇幼保健院分别于2017年11月15日、2018年1月11日、2018年3月12日签订三份定做加工合同，显示订货量总计30720盒。2019年4月9日北京××科技有限公司出具证明，三门峡市湖滨区妇幼保健院购入该批试纸30720盒。调查过程中三门峡市湖滨区妇幼保健院该项目负责人林琛皓称上述两类医疗宣传卡片共制作13040张，发放3140张，但对三门峡该试纸销售商三门峡华为调查时其提供的情况说明显示已售出该批定制试纸3261盒，无法提供详细销售清单，因此该两类医疗宣传卡具体发放数量无法查清。

当事人用于证明夹带在“九号早早孕检测试纸”中的医疗广告宣传卡片广告制作费用的证据是：保诺塑业（北京）有限公司的标注日期为2017年9月8日货物销售单一份，内容为医疗卡数量20000，单价0.06元，总价1200元，送货地址是“三门峡市大龄路义乌商贸城南500米”。2019年4月4日本局执法人员对该批试纸生产商北京××科技有限公司进行调查，证明该卡片在出厂前已密封于“九号早早孕检测试纸”盒内，不可能送货到““三门峡市大岭路义乌商贸城南500米”，本局对此证据不予以采信。2019年3月4日，当事人向我局提供一份编号0462185的收据，内容：2018年6月10日，今收到三门峡市湖滨区妇幼保健院，交来11000张卡片，单价0.06元，合计660元，盖章单位保诺塑业（北京）有限公司财务专用章，当事人之被委托人史玮欣称以上两份收据显示宣传医疗卡片总数为31000张，而该广告项目负责人林琛皓称医疗宣传卡片数量为13040张，前后不一，本局对此证据不予以采信。2019年4月4日，当事人称为了与三门峡市湖滨区妇幼保健院保持合作关系，提高销售业绩，未单独收取其试纸中夹带医疗卡费用，但提供不出相关证据。因当事人未向本局提供医疗宣传卡片广告费用的真实和完整凭证，导致医疗宣传卡片广告费用无法计算。

又查明：北京××科技有限公司在得知当事人余金花擅自利用该公司生产的试纸发布违法医疗广告的情况后，立即召回该批定制试纸，以书面形式向本局作出情况说明，并对余金花作出了调离工作岗位的处理决定。

上述事实，主要有以下证据证明：

证据一.2019年7月12日立案审批表证明本局依法对涉案违法行为立案调查；

证据二.当事人余金花的居民身份证复印件及北京××科技有限公司出具的任命书等证明了当事人的身份；

证明三.2018年6月29日本局执法人员依法对湖滨区六峰路西下环原湖滨区计生服务站所制作的现场笔录、拍摄的照片等证明当事人存放于原办公场所的“九号早早孕检测试纸”夹带的“意外怀孕援助卡”上印制有“无痛人流、无痛引产和无痛分娩”等广告法禁止的内容；“免费彩超卡”上印制有“安全、无痛、保宫、不影响再孕”等表示功效、安全性断言或者保证的广告内容；

证据四.当事人余金花利用北京××科技有限公司名义分别于2017年11月15日、2018年1月11日、3月12日与三门峡市湖滨区妇幼保健院签订的《定做加工合同》共计三份等证明当事人向北京××科技有限公司定做加工的“九号早早孕检测试纸”的单价、订货量及内含宣传品、信息卡等事实；

证据五.2018年7月2日、3日对三门峡市湖滨区妇幼保健院陈宗海、医疗卡广告项目负责人林琛皓等制作的询问调查笔录等证明“九号早早孕检测试纸”夹带的“意外怀孕援助卡”、“免费彩超卡”设计、制作、发布费用的没有签订广告合同、未开具发票的事实；

证据六.2018年7月4日对三门峡华为医药零售连锁有限公司受委托人任巧香制作的调查笔录、提取的三门峡华为医药零售连锁有限公司“九号早早孕检测试纸”出库单、三门峡华为医药零售连锁有限公司出具的《情况说明》和委托书等证明三门峡华为医药零售连锁有限公司销售“九号早早孕检测试纸”开始和结束时间、销售范围及对该商品中夹带广告卡片不知情等事实；

证据七.2018年8月1日我局依法对三门峡湖滨区妇幼保健院财务部主任韩超制作的调查笔录，2019年3月4日、22日对三门峡湖滨区妇幼保健院史玮欣制作的询问笔录及保诺2017.09.8货物销售单等证明医疗宣传卡片广告费用证据虚假导致广告费用无法计算的事实；

证据八.2019年5月30日、7月17日对北京××科技有限公司法定代表人陈立柱制作的调查询问笔录，2019年7月17日对当事人余金花制作的调查询问笔录，2019年4月4日，本局依法对北京××科技有限公司管理者代理石慧君进行询问调查并提取相关材料等证明当事人余金花未经公司批准擅自发布违法医疗广告的事实；

证据九.北京××科技有限公司出具的《情况说明》、《关于余金花的处理决定》及当事人余金花提供的《情况说明》等证明北京××科技有限公司对余金花发布违法医疗广告不知情及余金花擅自发布违法医疗广告等情况；

证据十.2019年4月4日我局执法人员提取的北京××科技有限公司授权委托书、营业执照和医疗器械生产许可证复印件、法定代表人陈立柱及工作人员石慧君身份证复印件等证明北京××科技有限公司经营主体、经营资格及法定代表人和相关工作人员身份。

2019年9月24日，本局依法向当事人送达湖工商经罚听告字〔2019〕2号行政处罚听证告知书，当事人在法定的期限内，未提出听证要求，也未提出陈述和申辩意见。

当事人的行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第十六条：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；”的规定，构成发布违法医疗广告行为，且广告费用无法计算。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，将其违法行为定性为一般。

依据《中华人民共和国广告法》 第五十八条第五十八条第一款：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；”和第三款：“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”的规定，经本局局长办公会集体研究决定，结合本案实际，责令当事人停止发布违法广告，并处十万元的罚款。

当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内，将罚款缴至中原银行三门峡大岭路支行（户名：三门峡市财政局，基本户账号：80701201110000149。），逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，本局将每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。

如你不服本处罚决定，可以在接到本处罚决定书之日起六十日内，向三门峡市市场监督管理局或向三门峡市湖滨区人民政府申请行政复议；也可在接到本处罚决定书之日起六个月内，向人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

本局将依据《企业信息公示暂行条例》和《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》的有关规定，通过企业信用信息公示系统、门户网站、专门网站等向社会公示本行政处罚决定信息。

三门峡市工商行政管理局湖滨分局

                          2019年10月9日